Anteproyecto de Ley nuevas medidas contra el fraude

El pasado día 20 de abril de 2012, el consejo de ministros ha aprobado un anteproyecto de ley denominado “de modificación de la normativa tributaria y presupuestaria y de adecuación de la normativa financiera para la intensificación de las actuaciones en la prevención y lucha contra el fraude”.

Como es sabido, la legislación tributaria está atravesada de dos corrientes contrapuestas que determinan todas sus reformas. Por un lado la necesidad de simplificación del sistema tributario, evitando costes indirectos de tiempo y complicaciones innecesarias que hagan más fácil la vida de la empresa y la agilidad del sistema económico de un país, y por otro la necesidad de control y lucha contra el fraude y la evasión en el sistema impositivo. Dicha esquizofrenia de las reformas complica extraordinariamente el panorama fiscal y lo hace casi impracticable. Baste señalar la reforma del año 2006 sobre operaciones vinculadas en un momento de crisis como el actual donde muchos socios y administradores de PYMES hacen transferencias desde sus cuentas personales o familiares a las sociedades para afrontar problemas de liquidez: que si préstamo retribuido al interés de mercado, documentación de la operación, buscar ofertas de bancos similares para encontrar el dichoso interés en el mercado, guardar la documentación, retenciones e ingreso en Hacienda sobre los presuntos intereses, etc, etc, etc….todo por una mísera transferencia. ¿Se lo explica usted al empresario? De risa eso que comenta la exposición de motivos de este anteproyecto sobre “un sistema más coherente técnicamente y más predecible”.

Si la moda estos últimos años ha sido desentrañar la operativa en las operaciones vinculadas, pasamos ahora a la moda del control de pagos en efectivo. ¡Más madera!

Veamos el paquete de medidas tributarias encaminadas a luchar contra el fraude fiscal e hinchar al contribuyente de nuevas obligaciones. Como si hacienda tuviera pocas ya. Sólo con la declaración de operaciones con terceros tienen más información que la que hay en Wikipedia.

1. Medidas encaminadas al aseguramiento del cobro del crédito tributario en la fase de cierre de la empresa:

• La ampliación de la responsabilidad de los socios más allá de la cuota de liquidación que les toque cuando ha habido operaciones de preliquidación sospechosas.

• Prohibición de disposición, ojo que una hipoteca es una disposición, de los bienes inmuebles de una sociedad cuando más de la mitad de sus acciones estén embargadas.

•  Posibilidad de embargo de bienes y derechos no identificados en la diligencia de embargo (y entonces, ¿para qué sirve la diligencia de embargo?), con la clásica coletilla “resto de los bienes y derechos obrantes en la persona o entidad”, a saber, todo.

2. Modificaciones en el tema del responsable tributario, tema este en boga antes del fatídico año 2006 y las operaciones vinculadas, introduciendo un nuevo caso de responsabilidad subsidiaria “con ánimo defraudatorio”, es decir, que entra todo en este caso y alguna que otra corrección formal de cómputo de plazos o beneficio por pronto pago y conformidad de la deuda en sede del responsable.

• Además la extensión de la responsabilidad solidaria a los créditos públicos, no solo los tributarios.
• Una aclaración añadida sobre la suspensión de intereses de demora en sede del responsable.

3. Medidas sobre la prescripción, alguna de ellas introduce muchísima inseguridad jurídica como la posibilidad de interrupción de la prescripción respecto de obligaciones tributarias cuando la administración se dirija originariamente a otras obligaciones, limitada a cuando se presente una declaración incorrecta. Pues imagínese el percal, te revisan por IVA, te sacan 0,15 céntimos de euro (declaración incorrecta), y te crujen dos años después en el Impuesto sobre Sociedades de ejercicios que estarían prescritos si no es por esos 0,15…estupendo.

4. Medidas cautelares. Otro gran instrumento potenciado estos últimos años por la administración. Literalmente de la exposición de motivos “se modifica el precepto para permitir su adopción en cualquier momento del procedimiento cuando se estime”. No comments. También posibilidad de adoptarlas en caso de delito fiscal sin la anuencia del juez y antes de pasar el expediente al mismo.

5. Régimen sancionador. Sanción por no presentación telemática de declaraciones, se mejora la eficacia de la infracción por resistencia, obstrucción, excusa o negativa a las actuaciones de la Administración (suena amenazadora la cosa), ampliación del plazo para poner sanciones no pecuniarias (no se imagine el lector que se trata de sanciones tipo 3 meses de vacaciones en el Caribe).

6. La otra gran moda actual en el tema de reformas fiscales: el control de bienes y derechos situados en el extranjero.  Pues se establece una nueva obligación de información de dichos bienes y derechos con sus sanciones y todo. Habrá que esperar a su desarrollo reglamentario.

7. Se restringe el ámbito del régimen de módulos en IRPF e IVA. Recuérdese la reciente introducción de una retención del 1% sobre dichos rendimientos.

8. Temas de IVA en situaciones concursales. Ni les cuento, si ya es difícil corregir el IVA devengado y no cobrado a una empresa en concurso, ahora introducen un nuevo caso de inversión del sujeto pasivo que les ahorro y dicen que la rectificación de ese IVA devengado del que hablábamos debe hacerse en la declaración liquidación donde se devengó la operación. Pues otro palito a este endiablado procedimiento, porque primero dese cuenta que su cliente está en concurso, corra que no se le pase el escaso plazo para rectificar y comunicar al concurso que el IVA ya no se lo deben, y ahora presente una rectificada del periodo allén de los tiempos donde registró la factura….

9. Control de pagos en efectivo reducido en el circuito económico a 2.500 euros cuando alguno sea empresario o profesional (¿99,9% de las operaciones?), así como control de pagos o ingresos a esa misma cantidad en entidades de crédito. Sí señora, sí, así es. ¿Colas en los bancos para ir sacando o ingresando de 2.500 en 2.500?. Tampoco: “se contempla expresamente una regla contra el fraccionamiento de operaciones a efectos del cálculo del límite legalmente establecido”. Régimen sancionador: el 25% de las cantidades movidas por encima de los 2.500. Completado con obligaciones de información de cajeros, autoridades y demás que muevan ese dinerete. Adiós, mundo cruel….

La semana pasada la amnistía fiscal, esta semana palitos y más palitos al maltrecho sistema económico español. ¿A quién beneficia este sistema? Obvio: al defraudador que tiene más incentivos que nunca para no actuar dentro del sistema porque empieza a ser como el sistema de tráfico: si tienes coche sabes que las multas son un coste inherente al mismo. Pues aquí, si usted es empresario, las crujidas de hacienda son un coste inherente al mismo. No se le ocurra comprar una barra de pan sin su asesor fiscal.

Un poquito de derecho comparado. Me dicen que en Italia, la famosa Guarda de Finanza, cuerpo especial policial dedicado al mundo de las finanzas, se pone a veces a la salida de una heladería y requiere el ticket de compra al ciudadano delincuente que se le ha ocurrido comprar un helado. Si no lo tiene, zas, crujida al goloso indocumentado de su ticket y el expendedor heladero que no le metió el ticket en la tasca (bolsillo). ¿Dinero negro en Italia? A manta perdida.

Vamos bien. A ver por dónde nos ponen este año en el famoso ranking por países del banco mundial sobre facilidad para hacer negocios.

Jesús de Alba

Algunas propuestas para favorecer el crecimiento

La situación actual no favorece el crecimiento. Parto de la idea que son las empresas quienes tiene que crearlo, y las empresas son las personas que las componen. El estado puede ayudar a su funcionamiento, bien facilitando la existencia de iniciativas creando condiciones favorables para su desarrollo, bien eliminando trabas innecesarias que impiden o dificultan que las empresas se dediquen a lo que saben hacer y no a tareas administrativas o burocráticas.

Hoy en día me da la sensación -desde mi perspectiva de asesoramiento a empresarios que comienzan o que vienen desde el extranjero a implantarse- que cualquier medida supuestamente liberalizadora va siempre acompañada de muchas otras que dificultan y complican la vida o que simplemente eliminan o reducen los efectos pretendidos. He calculado que existen por lo menos una veintena de trámites burocráticos para que una sociedad extranjera que quiera invertir en España creando una filial simplemente la constituya legalmente. El tiempo que puede llevarle, en el mejor de los casos, es de, aproximadamente entre un mes y un mes y medio. Además pueden ser necesarios entre dos y cuatro semanas más en su país de origen para preparar los documentos (poderes, apostillas, traducciones). Las medidas flexibilizadoras no sirven de nada si se mantiene una mentalidad y una estructura absolutamente rígida y sospechosa hacia el inversor.

Señalo aquí algunas ideas a modo de apuntes muy esquemáticos. Muchas, probablemente, son discutibles y la mayoría tendrían que ser desarrolladas. Seguramente habrá muchas otras, pero ojalá estos apuntes sirvieran para empezar a pensar en cómo favorecer la creación de riqueza mediante nuevas empresas o facilitando las cosas a las existentes.

Habrían de crearse apoyos estables y duraderos a los empresarios mediante una planificación global con visión a medio y largo plazo sin dejar de lado la inmediatez y no simplemente a modo de soluciones parciales o coyunturales sin meditar y destinadas a durar únicamente lo que dura un titular en la prensa. Una política sin sobresaltos ni cambios que permita la planificación del empresario y la toma de decisiones con un cierto horizonte.

En este sentido, apuesta decidida por la seguridad jurídica. Que los empresarios sepan a qué atenerse. Simplificación normativa, unificación de la existente en los diferentes ámbitos de competencias estatal, autonómico y local. Unificación de las normas de forma que se evite la dispersión que genera desconcierto (por ejemplo, en materia de consumo: Ley General de consumidores y usuarios, Ley del comercio minorista, Ley de competencia desleal todas con normas similares y a veces contrapuestas o poco claras; por ejemplo en materia de sociedades con una Ley de sociedades de capital, Ley de sociedades de modificaciones estructurales, Ley de sociedades profesionales, Código de comercio). En este sentido, deberían además de agruparse en cuerpos normativos codificados y coherentes, publicarse periódicamente glosarios completos de las normas aplicables por sectores (leyes, reales decretos, órdenes ministeriales a todos los niveles competenciales). Las actuales tecnologías permiten que esto esté permanentemente actualizado y disponible de forma clara y sencilla a los usuarios y destinatarios últimos de las normas. Evitar la dispersión normativa.

Eliminación de trabas administrativas para la creación de iniciativas empresariales, supresión de licencias reiterativas e innecesarias, cancelación o simplificación de exigencias administrativas paralelas (Agencia Española de Protección de Datos, declaraciones de inversiones exteriores, actas de prevención del blanqueo de capitales, oficina de marcas), unificación de requisitos idénticos en todo el país.

Favorecer la llegada de capital extranjero: evitar la obligatoriedad o concesión automática e inmediata (con simple solicitud) del CIF para todo extranjero y sociedad extranjera en España, simplificación o eliminación de la necesidad de poderes extranjeros para realización de trámites bastando la simple autorización privada, supresión de las comunicaciones informativas de inversiones extranjeras a cargo de los afectados; concesión automática de la firma electrónica sin necesidad de nuevos trámites y formalidades.

Facilitar la creación de sociedades mercantiles mediante el simple acuerdo de voluntades privado sin necesidad de intervención notarial ajustándose a formularios preestablecidos y simple comunicación telemática con validez a todos los efectos: societarios, tributarios, sociales. A lo sumo, estableciendo un posible control a posteriori de los requisitos legales. Cancelación de requisitos mínimos en cuanto al capital, permisión de un objeto social universal, y unos estatutos estándares.

Eliminación de formalidades societarias en la vida de la sociedad: supresión de anuncios en prensa para decisiones y convocatorias, generalización de los medios telemáticos de publicidad, simplificación de trámites con auditores.

Tratamiento fiscal justo: devengo y pago del IVA no cobrado, devolución automática de la Administración a petición del interesado en plazos reducidos sin perjuicio de posteriores verificaciones; eliminación de trabas burocráticas fiscales que constituyen una presión fiscal indirecta (notificaciones telemáticas no deseadas, declaraciones informativas que no añaden sino incrementar las posibilidades de error en datos que ya obran en poder de la administración).

Administración a igual nivel que el ciudadano. Garantías de los pagos administrativos y el pago de intereses moratorios automáticos, reforzamiento de la responsabilidad personal del funcionario gravemente negligente; posibilidad de compensación de deudas con la administración en iguales condiciones que las existentes con el ciudadano. Colaboración obligatoria y efectiva entre administraciones y aplicación automática del principio de que la información procurada a una de ellas pueda hacerse valer frente a cualquiera de las demás, eliminación de cargas al administrado. Sometimiento de la administración a los criterios de los tribunales cuando se apartan de sus propios criterios y sanción del funcionario que conscientemente se aparta. Suspensión automática sin necesidad de garantías en la exigencia de deudas tributarias liquidadas y recurridas. Imposición de costas en procedimientos administrativos y judiciales en procedimientos contra la administración.

Cotización de autónomo más barata, simplificación de la contratación de autónomos laborales, favorecimiento del autotrabajo y teletrabajo. Revisión del sistema de horarios en función de objetivos y beneficios. Producitividad y conciliación de vida familiar real y efectiva.

Un esquema fiscal que permita el flujo del crédito desde los inversores privados de riesgo con iguales ventajas fiscales que los inversores profesionales pudiendo compensar inversiones fallidas con las que tengan éxito; exención en casos de reinversión de plusvalías en iniciativas de riesgo comparable.

Contratos laborales ajustados para los primeros momentos de una sociedad, mayor simplicidad de los tipos contractuales reduciéndolo básicamente a uno indefinido, reducción de costes de Seguridad Social en los primeros tiempos del proyecto empresarial sin por eso reducir las prestaciones del trabajador; salario y resultados empresariales conectados; indemnización por despido creciente en función de la antigüedad; ampliación de los períodos de prueba en función del tipo de trabajo.

Sistema judicial efectivo en el cobro de deudas reduciendo los métodos de oposición en los procedimientos judiciales, automatización y simplificación de procedimientos monitorios de reclamación con automática admisión de las reclamaciones e inmediata notificación a los reclamados incluso en direcciones electrónicas; simplificación de la representación procesal eliminando formalidades de apoderamientos para pleitos bastando una mera autorización privada a efectos de la relación cliente-abogado; revisión del papel del procurador en el proceso, aumento de los sistemas automáticos de comunicación; favorecimiento real de la mediación como solución alternativa y concertada de solución de conflictos.

Obviamente no están todas. Quizás puedan servir para empezar.

Análisis sobre la tan nombrada amnistía fiscal

Recordemos brevemente de dónde ha nacido la actual aministía fiscal: del Real Decreto Ley 12/2012, aprobado por el Gobierno en Consejo de Ministros del pasado día 30 de Marzo.

El objetivo de esta medida y otras aprobadas en el RD es la reducción del déficit público, es decir, el aumento de los ingresos del Estado para financiarse y por tanto del aumento del peso e intervención en la maltrecha economía española.

Básicamente consiste en el gravamen del 10% del importe de los bienes y derechos que afloren a través de una declaración que el contribuyente debe formular antes del 30 de noviembre y siempre que no medie de por medio requerimiento administrativo (que no se esté en medio de una inspección o comprobación tributaria).

Se exonera al contribuyente con este gravamen de cualquier responsabilidad penal, sanción administrativa, recargos e intereses correspondientes.

La amnistía, así contada, parece acreditar un indudable atractivo en orden a aflorar y regularizar conductas económicas no muy acordes con el pago de tributos, situaciones éstas, bueno recordarlo, que siempre existirán, se quiera o no.

Ahora viene la letra pequeña:

1. Sólo se exonera de responsabilidad penal y administrativa a efectos del IRPF, IS o IRNR…..nada de la imposición indirecta (IVA e ITP sobre todo) ni del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones o del de Patrimonio, que haberlo haylo en algunas Comunidades Autónomas (Rubalcaba resurrexit). Además sobre este último, en los años siguientes, no se sabe si el mismo 2011 o ya a partir de 2012, habrá de recoger en la declaración del IP el valor de esos bienes y derechos aflorados, con su correspondiente tributación.
2. Ojo con el cálculo del gravamen, ya que estamos hablando del 10% del valor de los bienes y derechos que afloren, no de su rendimiento obtenido y no tributado, lo que puede hacer demasiado cara esta vía. No está de más recordar que las regularizaciones voluntarias existen de modo permanente en nuestro derecho tributario y se pueden aflorar rentas y rendimientos mediante la correcta declaración de las mismas con el pago de la cuantía del impuesto correspondiente además del recargo del 5, 10 o 20% establecido en la LGT. Habrá que calcular esta vía para ver cual sale más barata.
3. Entre otras limitaciones temporales, además de la ya dicha del periodo de vigencia de la medida hasta 30 de noviembre de 2012, se exige que estos bienes y derechos que se pretenden regularizar sean de titularidad del contribuyente en fecha anterior al 31 de diciembre de 2010. No vale, por tanto, para operaciones opacas realizadas durante 2011 y, lo que es más importante, no vale para aflorar dinero negro en efectivo en manos de particulares y empresas ya que a ver cómo se demuestra su titularidad antes del 31 de diciembre de 2010 (nuestro gozo en un pozo).
4. No todo son sinsabores y cortapisas. La medida puede utilizarse, a falta del desarrollo reglamentario no aprobado aun, para actualizar balances o activos de forma encubierta. ¿Cómo? Una sociedad puede reconocer que un bien fue adquirido por un valor superior al fijado oficialmente (¿le suena esa práctica en el mundo inmobiliario?), pagar un 10% de la diferencia y dejar de tributar, en el momento posterior de la venta de dicho de activo, el 30 o el 25% (tipo actual del IS). Pagas un 10%, te ahorras el 15 o 20%. Igual podría hacer la persona física. Habría en cualquier caso que tener en consideración el IVA o ITP que como hemos dicho no entra dentro del ámbito de la amnistía.

Dejamos para otro momento una comparación con amnistías fiscales propuestas recientemente en EEUU o Italia y sus consecuencias, éxito o no de las mismas y paralelismos y semejanzas con la aprobada por el Gobierno.

Finalizamos el comentario avisando que por ahora es impracticable la medida hasta que no se apruebe el modelo de declaración correspondiente y demás desarrollo reglamentario de la amnistía. También habrá que estar a la convalidación del RDL en el Parlamento que puede sufrir modificaciones de importancia. Por ahora, al máximo, se ha generado un derecho para el contribuyente. Habrá que ver cómo se ejercita.

Jesús de Alba

[NOTA: El RD-Ley 12/2012 ha sido convalidado por resolución de 12 de abril de 2012. BOE del 19]

eCommerce: imaginación e innovación ¿Y qué pasa con la ley?

El comercio electrónico es una realidad que crece en salud y en imaginación. Vean, si no, este ejemplo. En Corea del Sur consiguen transformar la tediosa espera en el metro en un momento de compra: basta un teléfono móvil y una aplicación gratuita y en pocos segundos la compra estará hecha, en un momento el pago efectuado y en algo más de tiempo la mercancía en casa.

Y ¿cómo afronta el mundo del derecho todo esto? Ya no estamos ante un comprador anónimo que acude a nueastro supermercado y paga con su billete de cincuenta euros. Ahora lo identificaremos perfectamente, tomaremos nota de sus costumbres, gustos y capacidad económica, sabremos por la geolocalización desde dónde compra, podremos recomendarle novedades, sugerir ofertas específicas… ¿A qué tendremos que hacer frente cuando iniciamos una actividad de comercio electrónico como la ilustrada?. Veamos algunas notas.

1. La normativa de protección de datos es esencial. La información que obtendremos del comprador pasará a formar parte de un fichero que habrá que declarar ante la Agencia Española de Protección de Datos y cumplir con todas las obligaciones de información, custodia, seguimiento, autorización, etc. Las sanciones son muy importantes por lo que es recomendable mucha atención a este punto.
2. Las normas sobre publicidad, competencia desleal. La utilización de la vía electrónica no nos eximirá de cumplir todas estas normas. La definición legal de la publicidad es muy amplia y cubre cualquier actividad que pretenda la contratación de productos y servicios por lo que el mero emplazamiento o creación de plataformas de compra electrónica como la del vídeo deberá tener en cuenta estas normas. Evitar confusiones, aprovechamiento de la reputación ajena, inducir a error a los consumidores, técnicas agresivas, etc. Pero también el uso de las redes sociales para promover la contratación, el servicio ofrecido, la satisfacción de los clientes.
3. Y, cómo no, las cuestiones relativas a las marcas (marcas reconocidas, marcas de distribuidor), los derechos de propiedad intelectual (¿se protege la idea de distribución que vemos en el vídeo?), diseños…
4. La información y demás normas de protección de los consumidores en función del tipo de producto. Normas de etiquetado, garantías de los productos vendidos, reclamaciones, desistimiento del contrato, devolución de mercancía. Normativa sobre productos defectuosos y compras realizadas fuera del establecimiento mercantil. Normativa sobre venta a distancia y comercio en general.
5. Cuidado con las condiciones generales de la contratación. La falta de negociación particular de estas cláusulas supone que la ley las va a considerar de forma especial, normalmente de forma más beneficiosa para el consumidor. Tal vez el recurso al registro de las condiciones generales pueda ser una buena opción a considerar.
6. Y, por supuesto, todas las cuestiones relativas específicamente al comercio electrónico o los servicios de la sociedad de la información. Y no solo lo relativo al contrato electronico en sí mismo o a la forma de prestar el consentimiento, sino también lo relativo a los medios de pago y a las comunicaciones electrónicas, a las comunicaciones comerciales y la publicidad por estos medios, a la información previa y posterior a la celebración de estos contratos, a los derechos de los destinatarios de los servicios (normativa, por cierto, recientemente modificada en el RD-Ley 13/2012 de 30 de marzo que regula cuestiones en materia de comunicaciones electrónicas, véase a partir de la página 26947). Y también las obligaciones que tienen que cumplir quienes prestan estos servicios, el registro del nombre de dominio, la factura electrónica y las cuestiones fiscales… Y los Códigos QR aptos en las nuevas vías de comunicación y que nos dan información adicional sobre lo que vemos y leemos.

En suma, una nueva forma de comercio que crece a grandes pasos y con nuevas formas de afrontar los retos desde una óptica jurídica que también evoluciona.