El procedimiento de mediación

Como ya hemos tenido ocasión de mencionar en un comentario anterior, el procedimiento de mediación es esencialmente flexible y carece de un formalismo específico. No obstante, para facilitar su comprensión y familiarizarse con la institución resumimos lo esencial de las fases previstas en la Ley 5/2012 de mediación en asuntos civiles y mercantiles.

1. El procedimiento de mediación se inicia por acuerdo entre las partes o en cumplimiento de un pacto existente entre ellas. Si hay acuerdo, cualquiera de ellas podrá solicitar el inicio incluyendo la designación del mediador o la institución, el lugar de las sesiones y la lengua o lenguas de las actuaciones. La solicitud se formulará ante la institución o mediador propuesto por una de las partes a las demás o ya designado por ellas.
2. La mediación podrá igualmente comenzar de forma voluntaria una vez iniciado un procedimiento judicial. El tribunal podrá invitar a las partes a que intenten un procedimiento de mediación, incluso instándolas a que asistan a una sesión informativa. Además, las partes son libres para disponer del objeto del proceso y someterse a mediación sin más limitaciones que las propias del procedimiento. Pueden solicitar de común acuerdo la suspensión del procedimiento para someterlo a mediación. La suspensión y su levantamiento se regirán por la legislación procesal.
3. Una vez recibida la solicitud por el mediador o institución y salvo pacto en contra, el mediador o la institución las citarán para celebrar una sesión informativa. La falta de asistencia a esta sesión de forma injustificada supondrá que esa parte desiste del procedimiento.
4. En la sesión informativa el mediador informará de los elementos que puedan afectar su imparcialidad, su profesión, formación y experiencia, de las características de la mediación, su coste, cómo organizar el procedimiento, las consecuencias jurídicas del acuerdo que pueda alcanzarse y del plazo para firmar el acta de la sesión constitutiva.
5. La sesión constitutiva se tendrá en el plazo indicado en la sesión informativa. En esta se sientan las bases de la mediación, los acuerdos para su desarrollo y se deja constancia en un acta que contendrá unos elementos básicos (partes, mediador, objeto del conflicto, programa de actuaciones, duración, coste, lugar y lengua del procedimiento). Irá firmada por todos y puede también reflejar la falta de acuerdo.
6. A continuación la mediación se desarrolla en sesiones cuyo número será el menor posible ajustándose según las circunstancias. Serán convocadas y dirigidas por el mediador facilitando a las partes su participación de forma equilibrada. Podrán ser simultáneas o por separado pero todas las partes deberán estar informadas de las reuniones con las otras. Salvo autorización expresa, la documentación intercambiada será confidencial. Si hay acuerdo, es posible desarrollarlas por medios electrónicos, videoconferencia u otro medio análogo que garantice la identidad de los intervinientes y el respeto a los principios de la Ley. La mediación sobre reclamaciones inferiores a 600 euros se desarrollará preferentemente por medios electrónicos salvo que su uso no sea posible para alguna de las partes.
7. La mediación terminará con acuerdo o sin él. La falta de acuerdo puede deberse a cualquier motivo incluida la renuncia de las partes o del mediador. El acuerdo (que versará sobre todas o parte de las materias sometidas a la mediación) también termina la mediación. Deberá constar en un documento indicando, entre otras, la identidad y domicilio de las partes y del mediador, la fecha, lugar, obligaciones de las partes, las firmas y la información sobre el carácter vinculante del acuerdo y de la posibilidad de elevarlo a escritura pública.
8. Terminada la mediación, es posible solicitar la ejecución de lo acordado una vez haya sido protocolizado u homologado.Si el acuerdo es anterior a un procedimiento judicial, la protocolización se efectuará ante notario presentándole una copia del acta de la sesión constitutiva y final sin que sea necesaria la presencia del mediador. El notario verificará el cumplimiento de los requisitos de la ley y que lo acordado no es contrario a derecho. La ejecución corresponde al Juez de Primera Instancia del lugar de su firma. Si el acuerdo ha de ejecutarse en otro Estado, además de la escritura será necesario cumplir los requisitos en función de los convenios y de las normas de la Unión Europea. Si el acuerdo se alcanza una vez comenzado el procedimiento judicial, se homologará ante el juez ante el que se sigue dicho procedimiento y de acuerdo con la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo competente para la ejecución el mismo tribunal que lo homologó.
9. Por último, es posible ejercitar la acción de nulidad contra lo convenido en el acuerdo de mediación por las mismas causas de invalidación de los contratos.

Ventajas de la mediación frente a procedimientos judiciales y arbitrales

La Ley 5/2012 de mediación de 6 de julio da a esta institución una regulación homogénea en los ámbitos civiles y mercantiles.

La mediación (así reza su Exposición de motivos) es un instrumento eficaz para resolver las controversias cuando el conflicto jurídico afecta a derechos sobre los que sea posible disponer. Contribuye por lo tanto a concebir los tribunales de justicia como un último recurso para el caso de que no haya sido posible arreglar la situación por la mera voluntad de las partes.

Las ventajas de la mediación son, por tanto, muy relevantes a pesar de ser una herramienta aún poco conocida y utilizada en nuestro país. A ella queremos dedicar nuestro último comentario del año. En una situación generalizada de dificultades en la que no serán precisamente los conflictos los que disminuyan, contar y conocer esta institución y sus ventajas frente a los tribunales y procedimientos arbitrales puede, sin duda, ayudar a su mejor solución. Valga este comentario como aportación y augurio para un mejor 2013.

1. En la mediación las partes resuelven por ellas mismas su conflicto con ayuda del mediador. No hay imposición ni del juez ni del árbitro. Las partes trabajan juntas en la solución y obtienen una satisfacción mayor y mejores soluciones que cuando la solución se les impone desde fuera. Las partes pueden, por tanto, explorar nuevas formas de solución, o incluso otras vías que no sean estrictamente posibles en un procedimiento judicial.
2. Esta circunstancia suele implicar un mayor respeto y más completo cumplimiento de las decisiones adoptadas por las partes debido, justamente, a que no les han sido impuestas. Disminuye así la conflictividad ante los tribunales con el consiguiente ahorro en recursos públicos.
3. Permite la intervención directa de las partes que expresarán sus puntos de vista, propuestas, etc. favoreciendo su comunicación y el mantenimiento de las relaciones. En los procedimientos judiciales y arbitrales, sin embargo, los puntos de vista son normalmente expuestos por los abogados y las partes participan de forma más tangencial y según un procedimiento más rígido: sus posiciones suelen presentarse bajo la forma de enfrentamiento y no de colaboración.
4. El procedimiento de mediación es muy flexible y fácilmente adaptable a las necesidades de las partes. La circunstancia de que las partes no hayan previsto este procedimiento para afrontar sus conflictos no les impide ponerse de acuerdo para acudir a él y elegir el mediador, el lugar de las sesiones e incluso el idioma del procedimiento.
5. La mediación es privada y confidencial: no hay la publicidad de los procedimientos judiciales. Las partes pueden mantener confidencial incluso la propia existencia del proceso, permitiendo así que no se vean afectadas otras situaciones. Esta confidencialidad supone, además, el impedimento de que mediadores y quienes hayan intervenido en el procedimiento (salvo las excepciones legales), tengan que declarar o aportar documentos en un procedimiento arbitral o judicial derivado de su mediación.
6. El procedimiento de mediación que no concluye con éxito no produce el efecto de cosa juzgada, no sienta precedente, no supone la pérdida de ningún derecho, ni impide a las partes iniciar un procedimiento judicial sobre el mismo conflicto.
7. Las partes pueden tener un conocimiento previo del mediador designado, su experiencia, sus posibles conflictos de interés, etc. Por eso es más fácil que tenga un conocimiento específico del área de la mediación, su normativa y pueda así favorecer más a alcanzar el acuerdo.
8. En general tiene un coste muy inferior al procedimiento judicial o arbitral: no es obligatoria la presencia de abogado ni procurador, no da origen al pago de tasas judiciales, no hay condena en costas y al ser un procedimiento mucho más flexible no está sometido al coste de presentación de las pruebas, etc. en los términos de los procedimientos judiciales. Además, es posible conocer de antemano el coste del procedimiento o los criterios que se aplicarán para calcularlo.
9. La mediación supone un importante ahorro de tiempo: se puede establecer previamente el plazo para llegar a un acuerdo y no caben maniobras para alargar innecesariamente el procedimiento. Es más, conforme a la Ley, la duración será lo más breve posible y sus actuaciones se concentrarán en el mínimo número de sesiones. La posibilidad de iniciar de forma temprana la mediación cuando el conflicto acaba de originarse, hace aún más rápida la posibilidad de alcanzar una solución.
10. La estructura permite afrontar el conflicto y sentar además las bases para una mejor solución de las relaciones entre las partes, sanar posibles heridas y acordar una forma mejor para encarar el futuro sin que la relación desaparezca como suele ocurrir en procedimientos judiciales o arbitrales. Es más, en el supuesto de que tras una mediación surgieran aspectos no resueltos o nuevos conflictos, éstos podrán ser afrontados mediante otra mediación con las bases más asentadas gracias al procedimiento previo.
11. El acuerdo alcanzado puede ser elevado a escritura pública ante notario sin presencia del mediador, obteniendo así un título ejecutivo e incluso eficacia en otros Estados con las formalidades necesarias según los acuerdos internacionales suscritos por España. El acuerdo de mediación puede igualmente ser homologado en el curso de un procedimiento judicial por el propio juez conforme a las normas procesales.

Some ideas for the settlement of conflicts in franchise agreements

The relationship between franchisor and franchisee in a franchise agreement has a certain complexity as we all know well. In Spain, it can also be deduced from our internal legislation (primarily the Retail Act and Royal Decree 201/2010).

In fact, we have not in Spain specific regulations on the content of the franchise agreements, so its elements (how to regulate supplies, trademarks, know-how transmitted, technical assistance, relations with other franchisees and the network, exclusivity and territory, non-compete clauses, promotion and advertising, sales via the Internet, amongst others) will find accommodation in rules dispersed. The main source of rights and obligations will be, therefore, the contract itself. And we will need it as well together with other contractual documents in order to try to prevent and solve conflicts.

The recent Royal Decree-Law on Mediation in Civil and Commercial matters (5/2012; Edited: this Royal Decree-Law has been substituted after this post by the Mediation Act 5/2012) and the Arbitration Act (60/2003) grant us in Spain some possibilities for the solution of possible difficulties. In order to anticipate, to prevent and to solve potential conflicts in my opinion we should involve in the franchise agreement (since the beginning of its drafting and the following relationship between franchisor and franchisee) three steps:

(A) establishing a proper communication system between franchisor and the network with the intent to avoid, as far as possible, the existence of the conflicts or the provision of an internal solution (in some brands, for instance, it has been developed with success the “defender of the franchisee”);

(B) the use of mediation for cases in which the conflict has raised but the parties want to solve it either for the continuity of the relationship or to terminate it by mutual agreement, and

(C) the use of arbitral resolution of conflicts formulas that can provide the parties more flexibility than ordinary courts.

But why mediation and arbitration can be useful in the franchise agreements? How to anticipate to the possible conflicts and take them into account?

First, in order to submit a franchise agreement to mediation and arbitration it would be just necessary that the matters are disposable by the parties. They are excluded, therefore, those cases considered as loi de police or public order. The mediation is essentially a voluntary process and so is the submission to arbitration, the choice of the arbitration court and the procedure to regulate the procedure.

Second, mediation and arbitration will benefit from the absence of formalities. In mediation, because franchisor and franchisee establish the essential elements for finding a solution by themselves. In arbitration, because even if the covenant has to be accepted in writing this requirement is fulfilled without excessive rigidity. Moreover, in both cases, publicity of the case is lower than that obtained through the courts but, in return, the possibility of appeal is very limited (although it can also be seen as an advantage in the short duration of the procedure). In mediation, in fact, the further recourse to courts or even to arbitration is always open if parties do not reach a settlement.

Third, and since in a franchise agreement contains elements of different nature, the solution agreed by the parties (mediation) can be highly recommended. In the same way, the special knowledge of the particularity of these contracts may probably find a better follow-up and a greater commitment with an arbitrator, than with an ordinary judge with very different issues and excessive workload.

Given these elements, we can summarise some recommendations when dealing with conflicts in a franchise agreement. Obviously they need to be adapted to each case but, at least, it seems essential to be considered as a possibility for these agreements.

(1) A good starting point might be a mechanism that favours the internal communication within the network allowing the flowing of information, the knowledge of the positions of the franchisees and the appropriate answering from the Franchisor. Even the creation of a department or a representative channelling internal conflicts could be considered.

(2) The use of mediation as a way to solve possible conflicts may be advisable due to its flexibility. In this case it is advisable to provide it expressly in the contract with its essential elements such as the nomination of the mediator, the place, the language and the basics of the procedure. To leave these elements to be defined when the conflict arises does not seem a good idea.

(3) The use of arbitration may be advisable in those cases where the technical knowledge of the franchise is essential. The faster and greater specialization of the arbitrators may benefit of cost reduction. In this case it should be chosen arbitrators and procedures that are appropriate to franchise, avoiding any suspicion of lack of independence and ensuring adequate representation of the parties.

(4) Finally, the pre-contractual information disclosed to the franchisee should include the essential elements of the system chosen, particularly to avoid that its contractual provision could be considered as abusive.

[This comment was previously published in Spanish in Diario Jurídico. A complete version can be found in Notas para la solución extrajudicial de conflictos en los contratos de franquicia]

eCommerce: imaginación e innovación ¿Y qué pasa con la ley?

El comercio electrónico es una realidad que crece en salud y en imaginación. Vean, si no, este ejemplo. En Corea del Sur consiguen transformar la tediosa espera en el metro en un momento de compra: basta un teléfono móvil y una aplicación gratuita y en pocos segundos la compra estará hecha, en un momento el pago efectuado y en algo más de tiempo la mercancía en casa.

Y ¿cómo afronta el mundo del derecho todo esto? Ya no estamos ante un comprador anónimo que acude a nueastro supermercado y paga con su billete de cincuenta euros. Ahora lo identificaremos perfectamente, tomaremos nota de sus costumbres, gustos y capacidad económica, sabremos por la geolocalización desde dónde compra, podremos recomendarle novedades, sugerir ofertas específicas… ¿A qué tendremos que hacer frente cuando iniciamos una actividad de comercio electrónico como la ilustrada?. Veamos algunas notas.

1. La normativa de protección de datos es esencial. La información que obtendremos del comprador pasará a formar parte de un fichero que habrá que declarar ante la Agencia Española de Protección de Datos y cumplir con todas las obligaciones de información, custodia, seguimiento, autorización, etc. Las sanciones son muy importantes por lo que es recomendable mucha atención a este punto.
2. Las normas sobre publicidad, competencia desleal. La utilización de la vía electrónica no nos eximirá de cumplir todas estas normas. La definición legal de la publicidad es muy amplia y cubre cualquier actividad que pretenda la contratación de productos y servicios por lo que el mero emplazamiento o creación de plataformas de compra electrónica como la del vídeo deberá tener en cuenta estas normas. Evitar confusiones, aprovechamiento de la reputación ajena, inducir a error a los consumidores, técnicas agresivas, etc. Pero también el uso de las redes sociales para promover la contratación, el servicio ofrecido, la satisfacción de los clientes.
3. Y, cómo no, las cuestiones relativas a las marcas (marcas reconocidas, marcas de distribuidor), los derechos de propiedad intelectual (¿se protege la idea de distribución que vemos en el vídeo?), diseños…
4. La información y demás normas de protección de los consumidores en función del tipo de producto. Normas de etiquetado, garantías de los productos vendidos, reclamaciones, desistimiento del contrato, devolución de mercancía. Normativa sobre productos defectuosos y compras realizadas fuera del establecimiento mercantil. Normativa sobre venta a distancia y comercio en general.
5. Cuidado con las condiciones generales de la contratación. La falta de negociación particular de estas cláusulas supone que la ley las va a considerar de forma especial, normalmente de forma más beneficiosa para el consumidor. Tal vez el recurso al registro de las condiciones generales pueda ser una buena opción a considerar.
6. Y, por supuesto, todas las cuestiones relativas específicamente al comercio electrónico o los servicios de la sociedad de la información. Y no solo lo relativo al contrato electronico en sí mismo o a la forma de prestar el consentimiento, sino también lo relativo a los medios de pago y a las comunicaciones electrónicas, a las comunicaciones comerciales y la publicidad por estos medios, a la información previa y posterior a la celebración de estos contratos, a los derechos de los destinatarios de los servicios (normativa, por cierto, recientemente modificada en el RD-Ley 13/2012 de 30 de marzo que regula cuestiones en materia de comunicaciones electrónicas, véase a partir de la página 26947). Y también las obligaciones que tienen que cumplir quienes prestan estos servicios, el registro del nombre de dominio, la factura electrónica y las cuestiones fiscales… Y los Códigos QR aptos en las nuevas vías de comunicación y que nos dan información adicional sobre lo que vemos y leemos.

En suma, una nueva forma de comercio que crece a grandes pasos y con nuevas formas de afrontar los retos desde una óptica jurídica que también evoluciona.